重庆房产律师

就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

理论上，对于《物权法》第182条第2款规定的“视为一并抵押”应作如何理解?“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也”。

房地单独抵押时，抵押权人就未抵押的财产一并取得抵押权。 南京房产律师认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。

首先，“视为一并抵押”，无法改变建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在个别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已。因此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。

其次，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到《物权法》第182条第2款规定的立法目的。在我国物权法上，仅依当事人之间设定抵押权的意思表示的合意尚不足以设定抵押权。在“合意十公示”的物权变动模式之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，却未办理抵押权登记，未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押?

再次，“视为”作为一种立法技术，其所拟制并非意思表示一种，拟制有关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。《物权法》第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权。但如此解释需以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权(践行抵押权登记和依法取得抵押权)为前提。

最后，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不需登记即生效力，这与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。依照《物权法》第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，那种主张“拟制的抵押权并非独立的抵押权形态”的观点值得商榷。

综上，在房地单独抵押时，抵押权人依据《物权法》第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，而是属于法定抵押权，无需登记即成立。不过，南京房产律师还认为，称谓上的差异并非最主要，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为生效即可。

至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不会因违反《物权法》第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权;就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。