重庆房产律师

《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”对该规定应当如何理解，司法实践中有以下观点：

观点1认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同绝对无效。《担保法》第49条第1款前段规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。”依该规定，抵押人转让抵押物对抵押权人仅负有通知义务。而《物权法》对抵押财产的转让作了更为严格的限制性规定，抵押人转让抵押财产必须征得抵押权人的同意。该规定的现实意义在于从我国目前抵押权行使和实现的现状来看，如果允许抵押人随意转让抵押物，会极大地增加抵押权人追索抵押物的难度，从而加大抵押权人实现债权的风险，因此，法律在保护抵押权人权利和促进市场流转之间，更侧重保护抵押权人的利益。对于未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，直接否认其私法上的效力，转让合同无效，以实现对抵押权人利益进行特别保护的立法目的。当然，如果抵押人在签订房屋买卖合同后清偿债务或者受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正转让合同的效力瑕疵，转让合同有效。

观点2认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同属于相对特定第三人无效的合同。《物权法》第191条第2款的规定属于授权第三人规范，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，只侵害抵押权人的利益，不涉及社会公共利益，属于相对抵押权人无效的合同。如果抵押权入主张房屋买卖合同无效的，法院应当认定房屋买卖合同相对于抵押权人无效，抵押权人未主张的，法院不得主动援引该规定认定合同无效。并且，房屋买卖合同在买卖双方之间以及相对于除抵押权人之外的第三人均是有效的，买卖双方依据《物权法》的该规定主张合同无效的，不应支持。

观点3认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同有效，买受人可以取得抵押房屋的所有权，但抵押权人可以对抵押房屋行使抵押权的追及力，实现对抵押房屋的优先受偿。主要理由有：(1)依民法理论，抵押权为支配抵押物交换价值的权利，属于价值权。抵押权人享有的只是在债务人不能清偿到期债务时，就抵押物拍卖、变卖的价金优先受偿的权利，而不是抵押物的处分权，对于抵押人不妨碍抵押物交换价值的处分行为，也无权进行干预。抵押人仍是抵押物的所有权人，有权将抵押物自由转让给他人。但为保护抵押权人的权利，抵押权人应当对抵押物享有追及权，追及抵押物的所在，就抵押物行使抵押权优先受偿。此为各国法律之通例。(2)依《担保法解释》第67条的规定，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同是有效的，买受人有权要求出卖人为其办理房屋转移登记手续，对于抵押物已经登记的，抵押权人可以通过行使抵押权的追及力就抵押物优先受偿。该司法解释在《物权法》出台后并未被废止，因此仍应当适用。

观点4认为，未经抵押权人同意并不影响房屋买卖合同的效力，当事人以此为由主张合同无效的，不应支持。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。

房产律师认为，观点四较为合理。

1.《物权法》第191条第2款规定中的“不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。退一步讲，假使将该规定作为法律的强制性规定，也不宜理解为效力性的强制规范，违反该规定不影响转让合同的效力，只对合同能否继续履行、买受人能否办理房屋所有权转移登记产生影响。

2.实践中看，房屋买卖双方在签订合同时往往对于房屋是否设定有抵押权是清楚的，双方在合同中一般都约定由买受人支付首付款以消灭抵押权，如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因房屋价格波动及利益驱动所致。因此，认定合同有效符合合同自由和诚实信用原则。

3.在解释上我国物权法不承认抵押权的追及力，在买受人未代为清偿债务消灭抵押权，从而无法取得抵押房屋所有权的情况下，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的利益。