重庆房产律师

由于买受人与开发商签订商品房预售合同时，房屋尚在建造中，买受人的权利因没有产权证等相关权利凭证予以保障，而买受人又可能因为忽视商品房预售登记的效力和重要性，不主动要求办理预售登记，或者完全相信产开发商，由开发商代为办理预售登记，所以在这一环节中经常会出现开发商恶意违约，诸如“一房两售”“先售再抵”“先抵再售”的情形。由于买受人不知道在自己签订购房合同之前是否已有人就同一房屋签订了商品房预售合同，也不知道自己预购的房屋是否已经为开发商抵押给他人的抵押物，故当他人要实现抵押权时，或者买受人不能实现自己的购房目的，甚至会由于开发商携款逃跑、下落不明而落得“屋财两空”的悲惨境地。

关于开发商在预售商品房时，未向买受人告知房屋已设抵押权的事实，其行为应当如何处理的问题，司法实践中存在不同观点：

房产律师认为，在开发商未告知抵押权人的情况下将房屋预售的，抵押权人可不主张预售合同无效，预售合同不影响抵押权人实现其抵押权，不论房屋预售还是房屋再转让到任何人手中，抵押权人都可以行使抵押权，以该房屋的变卖价款抵偿自己的债权。对于买受人而言，也不必一定主张预售合同无效，可以在取得房屋所有权时，代替开发商清偿所负的债务，以消灭房屋之上的抵押权。当然，买受人可以直接将房款支付给抵押权人，如果其已经向开发商支付了购房款，可以就自己向抵押权人清偿开发商的债务而向开发商追偿。

虽然《担保法》第49条规定，抵押人转让抵押物的行为如未通知抵押权人或者未告知受让人的，则合同无效。这一规定无疑能够对开发商的行为有所制约，当发生这样的情况时，抵押权人和买受人可以依法要求确认商品房预售合同无效，并要求开发商承担相应的民事责任。但这样的规定，有时候并不能真正保证抵押权人和买受人权利的顺利实现。因为对于非想获得抵押物本身的抵押权人，其要求主张预售合同无效时对其本身并无益处。对于买受人而言，由于房价上涨等因素，其有时也并不愿意轻易主张合同无效，甚至有的买受人已经对房屋进行了装修并入住数年，返还房屋及返还房款的结果，可能对其造成更大的损失。

据此，《担保法解释》对这一问题的处理方式更加灵活，更加有利于各方当事人之间权利的平衡。该《担保法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该条款表明，在开发商未告知抵押权人的情况下将房屋预售的，抵押权人可不主张预售合同无效，预售合同不影响抵押权人实现其抵押权，不论房屋预售还是房屋再转让到任何人手中，抵押权人都可以行使抵押权，以该房屋的变卖价款抵偿自己的债权。对于买受人而言，也不必一定主张预售合同无效，可以在取得房屋所有权时，代替房地产开发商清偿所负的债务，以消灭房屋之上的抵押权。当然，买受人可以直接将房款支付给抵押权人，如果其已经向开发商支付了房款，可以就自己向抵押权人清偿开发商的债务而向开发商追偿。虽然这样做存在一定的风险，但对于上涨的房价而言，也可以尽量减少损失。

综上，不难看出，在我国现行法律规定中，抵押权是具有优先性的权利，与买受人的权利相比，抵押权是物权，比买受人享有的债权更为优先。当抵押权与商品房预售发生冲突时，预购房屋的买受人将承担较大的交易风险。因此，建议买受人在与开发商签订购房合同之前，应对开发商承建的房屋进行调查，调查的内容可以集中在房屋的土地使用权是否抵押给第三人、房屋的所有权是否抵押给第三人，因为这些因素会影响到买受人将来办理房屋产权证能否顺利取得。